Bestemmelsen gir veiledning med hensyn til den helhetsvurdering som må foretas etter helsepersonelloven § 9 første ledd/forskriften § 2. Forskriften § 4 inneholder utdypning og eksempler på hva som kan være gave, provisjon, tjeneste eller annen ytelse, og dette er aktuelt i forhold til både første og andre ledd i helsepersonelloven § 9/forskriften § 2 og § 3. Men forskriften § 3 er en spesialregel om gaver og andre ytelser fra pasienter eller brukere hvor det ikke gjelder et utilbørlighetskrav, og § 5 er derfor ikke av direkte betydning i forhold til § 3. Det kan imidlertid tenkes situasjoner der gave/ytelse fra pasient eller bruker også må vurderes etter § 2. For at mottak av ytelser skal være forbudt etter helsepersonelloven § 9 første ledd/forskriften § 2 må ytelsen være «egnet til å påvirke helsepersonellets tjenstlige handlinger på en utilbørlig måte». Ved vurderingen av om en ytelse er egnet til å påvirke helsepersonellets tjenstlige handlinger på en utilbørlig måte, vil det måtte foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering. I praksis vil det være snakk om en samlet eller sammenhengende vurdering hvor flere delelementer inngår. Først må det vurderes om en ytelse kan være egnet til å påvirke. Dernest må det vurderes om det er de tjenstlige handlinger som kan bli påvirket, og endelig om slike handlinger kan bli påvirket på en utilbørlig måte.
Momenter i vurderingen, vil bl.a. være hvem som gir eller tilbyr ytelsen, hvilken stilling og hvilke fullmakter helsepersonellet har, hva ytelsen består i, verdien av ytelsen (både generelt og i forhold til aktuelle mottaker), om ytelsen har sammenheng med en konkret sak eller tilknytning mellom avgiver og mottaker, på hvilket tidspunkt gaven gis, samt den bakenforliggende hensikt med eller begrunnelse for å gi gaven. Dersom gaven nettopp er gitt for å påvirke mottakeren i en eller annen retning, vil dette være et moment som kan tale for at gaven rent faktisk også er egnet til å påvirke.
Uttrykket «egnet til» inneholder en objektiv standard. Det må foretas en vurdering av hvordan andre, både innenfor og utenfor virksomheten, herunder publikum, kan oppfatte ytelsen. Det er uvesentlig om helsepersonellet faktisk lar seg (eller ville latt seg) påvirke eller ikke. Videre vil det være uvesentlig om det enkelte helsepersonellet vurderer det slik at ytelsen ikke er egnet til å påvirke ham/henne. Vurderingen må altså foretas ut fra en objektiv målestokk, og det enkelte helsepersonells subjektive oppfatning av ytelsens påvirkningskraft vil ikke være avgjørende.
De ytelser som rammes er de som er egnet til å påvirke helsepersonellets «tjenstlige handlinger». Ytelsen må kunne ha betydning for hvordan helsepersonellet innretter, organiserer eller utfører sin virksomhet som helsepersonell, typisk dersom helsepersonell som følge av ytelsen påvirkes til tjenstlige handlinger de ellers ikke ville gjort. Eksempler kan være usaklig forskjellsbehandling av pasienter eller brukere, urettmessig utstedelse av attest, sykmelding eller annen erklæring i trygdesammenheng, behandling som ikke er helsefaglig og/eller samfunnsøkonomisk begrunnet, eller systematisk valg av legemidler fra en bestemt produsent/leverandør selv om det finnes likeverdig produkter fra andre produsenter/leverandører.
Om ytelsen rent faktisk mottas i eller utenfor tjenesten er i prinsippet helsepersonell, typisk dersom helsepersonell som følge av ytelsen påvirkes uten betydning. Men det er i første rekke ytelser som gis til til tjenstlige handlinger de ellers ikke ville gjort. Eksempler kan være helsepersonellet i kraft av å være helsepersonell, eller på bakgrunn av usaklig forskjellsbehandling av pasienter eller brukere, urettmessig rollen som helsepersonell, som vil kunne påvirke yrkesutøvelsen. Gaver og utstedelse av attest, sykmelding eller annen erklæring i trygdesammenheng, ytelser som helsepersonellet mottar som privatperson og ut fra en privat behandling som ikke er helsefaglig og/eller samfunnsøkonomisk begrunnet, relasjon, og som eventuelt påvirker vedkommendes handlinger i privatlivet, eller systematisk valg av legemidler fra en bestemt produsent/leverandør rammes ikke av bestemmelsen. selv om det finnes likeverdig produkter fra andre produsenter/leverandører.
Helsepersonell vil også kunne ha andre roller enn helsepersonell og privatperson, for eksempel som trener i idrettsklubb og verv i foreninger. Helsepersonell må påse at de heller ikke i slik sammenheng mottar gaver eller ytelser som er egnet til å påvirke dem i yrkesutøvelsen. Dette kan kanskje være særlig aktuelt i mindre lokalsamfunn. Et eksempel kan være at en sykepleier som er leder på et sykehjem og har beslutningsmyndighet i inntakssaker, også er trener for det lokale fotballaget. Hvis treneren mottar en gave eller annen ytelse fra familien til en av spillerne samtidig som en annen i familien venter på plass på sykehjemmet, er det grunn til å vurdere nærmere om gaven/ytelsen bør mottas, selv om den i utgangspunktet fremstår som en påskjønnelse for trenerinnsatsen.
Om en ytelse skal sies å være egnet til å påvirke de tjenstlige handlinger, vil kunne avhenge av mottakeren og dennes situasjon, herunder hvilken gruppe helsepersonell mottakeren tilhører, hva slags stilling vedkommende har og hvilke fullmakter stillingen innebærer. Det er store variasjoner med hensyn til hvor utsatte ulike helsepersonellgrupper er for påvirkningsforsøk. Dersom mottakeren faktisk er i en slik situasjon at hans tjenstlige handlinger neppe vil kunne påvirkes av ytelsen, vil mottak av ytelsen vanskelig kunne tenkes å være i direkte strid med loven/forskriften.
Selv om en gave eller annen ytelse ikke er gitt i den hensikt å påvirke helsepersonell til å utføre en spesiell handling kan imidlertid ytelsen gjøre at helsepersonellet blir påvirket til et mer positivt syn på avgiveren og dennes produkter enn hva som ellers ville ha vært tilfellet, og ytelsen kan dermed være egnet til å påvirke helsepersonellets tjenstlige handlinger. Selv om en gave/ytelse for så vidt kan være både nyttig og nøytral innholdsmessig, for eksempel gaver av faglig art, vil slike gaver/ytelser kunne skape en bevisst eller ubevisst lojalitetsfølelse hos mottaker.
Det er kun ytelser som er egnet til å påvirke helsepersonellets handlinger på en «utilbørlig måte» som er i strid med helsepersonelloven § 9 første ledd/forskriften § 2. Påvirkning, også av tjenstlige handlinger, kan være en følge av adekvat kunnskapsoverføring, og behøver i seg selv ikke være negativt. Kunnskapsoverføring er i stor utstrekning nødvendig, også for helsepersonells forsvarlige yrkesutøvelse og troverdighet. Det er den utilbørlige påvirkningen man ønsker å unngå. Det nærmere innhold i begrepet «utilbørlig» vil kunne variere over tid og i forhold til den konkrete situasjon som skal bedømmes. Den språklige betydningen av ordet ligger nær upassende, uriktig, utillatelig, urimelig. Med «utilbørlig måte» menes i denne sammenheng en påvirkning som innebærer at andre hensyn enn de helsefaglige og samfunnsøkonomiske ligger til grunn for hvordan de utfører sin virksomhet som helsepersonell, herunder hva slags behandling de anbefaler overfor pasienten eller brukeren. Slike andre hensyn vil for eksempel kunne være ønske om egen vinning eller ønske om å begunstige en annen part på grunn av avhengighet av eller mer eller mindre bevisst lojalitet som følge av mottatte ytelser eller løfte om ytelser. Dersom for eksempel helsepersonell med ansvar for innkjøp av legemidler og medisinsk utstyr til sykehus på grunn av påvirkning velger å inngå avtale med en produsent/leverandør fremfor andre, vil dette på ulike måter kunne ha stor betydning både for aktørene i industrien, for pasientene eller brukerne og for sykehusets økonomi. Det vises i denne sammenheng også til helsepersonelloven § 6 hvoretter helsepersonell skal sørge for at helsehjelpen ikke påfører pasienter, helseinstitusjon, trygden eller andre unødvendig tidstap eller utgift. I forarbeidene (Ot.prp.nr.13 (1998–1999) s. 64-65) understrekes det at deler av den interaksjonen som foregår mellom helsepersonell og legemiddelindustri, utstyrsleverandører eller andre, ikke vil være å anse som utilbørlig. Helsepersonell har behov for faglig oppdatering, og kan ha nytte av å delta på arrangementer med faglig forsvarlig og produkt- og produsentuavhengig informasjon som har rent opplæringsformål, som eksempelvis større internasjonale vitenskapelige kongresser eller forskningssamlinger. Slike vitenskapelige arrangementer er ofte sponset av legemiddelindustrien, men deltakelse vil normalt ikke rammes av utilbørlighetskriteriet. På den annen side kan det tenkes at sponsingen mer eller mindre åpenlyst har til hensikt å påvirke helsepersonell til å bruke et bestemt produkt i sin behandling og at bruk av slikt produkt er et vilkår for ytelsen. Dette vil klart rammes av utilbørlighetskravet. Det samme gjelder dekning av utgifter til deltakelse på arrangementer med lite faglig innhold og tilknyttede utgifter til reise, kost, opphold og eventuelt ikke-faglige aktiviteter. Ved vurderingen av om betaling av helsepersonells reise- og oppholdsutgifter i tilknytning til faglige kurs, seminarer eller kongresser skal sies å være egnet til å påvirke helsepersonellets handlinger på en utilbørlig måte, vil det måtte foretas en konkret helhetsvurdering. Den betaling eller utgiftsdekning helsepersonellet mottar vil måtte vurderes mot formålet med reisen, det faglige innhold og nytten for helsepersonellet. Det vil lettere kunne sies å være egnet til utilbørlig påvirkning dersom det faglige utbyttet er lavt og en enkelt sponsor står for opplegget. Litt forenklet kan man si at jo mindre faglig nytte og jo flere ikke-faglige aktiviteter et arrangement har, desto lettere vil ytelsen rammes av utilbørlighetskravet. Standarden på hotell, bevertning mv. vil også ha betydning i vurderingen. Finansiering av helsepersonells reiser vil være mindre betenkelig dersom det foreligger flere uavhengige sponsorer, eller dersom midlene kanaliseres via helsepersonells arbeidsgiver eller gjennom et offentlig organ eller fond.
Den faglige nytten må vurderes konkret i forhold til den enkelte deltaker. Deltakelse på et faglig kurs vil kunne være høyst relevant og nødvendig i forhold til enkelte grupper av helsepersonell eller enkeltpersoner, for eksempel leger ved en spesialavdeling for en spesifikk diagnosegruppe, mens samme seminar vil kunne være mindre relevant for andre leger eller andre grupper av helsepersonell. For førstnevnte gruppe vil det faglige utbyttet av kurset kunne være så relevant for deres stilling, at et eventuelt gaveelement i form av dekning av kursavgift og reise- og oppholdsutgifter vil fremstå som mindre viktig. Motsatt vil et slikt gaveelement kunne bli høyst fremtredende for helsepersonell som ikke kan nyttiggjøre seg det faglige innholdet på seminaret. For disse deltakerne kan gaveelementet tilsi at deltakelse kan være egnet til å påvirke deres tjenstlige handlinger på en utilbørlig måte. Dette samme gjelder dekning av reise- og oppholdsutgifter for familie eller andre nærstående.
Dersom en mottatt gave, tjeneste eller annen ytelse har en økonomisk verdi, vil denne verdien utgjøre det naturlige utgangspunkt for vurderingen av om gaven kan sies å være egnet til å påvirke på en «utilbørlig måte». Mottak av mindre verdifulle gaver mv. vil ofte ikke kunne sies å være egnet til utilbørlig påvirkning, for eksempel reklamemateriell i form av kulepenner, notatblokker, kontorrekvisita eller annet forbruksmateriell av mindre økonomisk verdi. Det vil imidlertid være en glidende overgang mellom reklameartikler av liten økonomisk verdi og over til diagnostiske hjelpemidler eller faglitteratur som kan ha betydelig økonomisk verdi for mottakeren, jf. § 4 tredje ledd bokstav n og o. Det er vanskelig å fastsette en absolutt grense for hvor verdifull en gave, tjeneste eller ytelse må være før den kan sies å være egnet til å påvirke på en «utilbørlig måte». Det må foretas en konkret vurdering ut fra også de øvrige omstendigheter. En gave som må regnes som et naturlig uttrykk for anerkjennelse av utført arbeid, vil ikke lett kunne anses for egnet til å påvirke på en utilbørlig måte, med mindre den vil kunne ha slik virkning i fortsettelsen av samme relasjon, for eksempel et pasient- eller brukerforhold. Ved vurderingen av om en gave mv. skal sies å være egnet til å påvirke helsepersonellets handlinger på en utilbørlig måte, vil det for ansatt helsepersonell også være av betydning om arbeidsgiver er informert om forholdet, og har samtykket. Generelt vil det være av betydning med åpenhet i slike forhold, for eksempel slik at det i relevante sammenhenger opplyses om man har interaksjon med aktører med økonomisk interesse på området, for eksempel ved innlegg og artikler. Det vises for øvrig til den samarbeidsavtale som er inngått mellom Helse Øst RHF/Helse Midt-Norge RHF og Legemiddelindustriforeningen hvor det blant annet er fastsatt at foretaket skal godkjenne honorering av ansatte for arbeidsoppdrag for industrien, at invitasjoner til ansatte vedrørende kurs, kongresser mv. skal gå til foretaket og deltakelse skal godkjennes av foretaket, at reiseutgifter normalt skal dekkes av foretaket og at samarbeidsprosjekter i forskningsarbeid skal forhåndsgodkjennes av foretaket.
Ved utilbørlighetsvurderingen vil det til en viss grad også kunne være relevant å legge vekt på hvorvidt det i ansettelses- eller oppdragsavtale er fastsatt hvilke gaver, tjenester eller ytelser den ansatte kan motta. Mottak av gaver utover dette vil lettere kunne bli vurdert som egnet til å påvirke helsepersonellets handlinger på en utilbørlig måte. Tilsvarende vil det være et moment om mottak av en ytelse er i strid med etiske regler eller lignende fastsatt av organisasjon for vedkommende yrkesgruppe.
Ved vurderingen kan det også være relevant å legge vekt på hvilken part som har tatt initiativ til å gi/motta ytelsen. Dersom helsepersonellet selv har kontaktet en leverandør og bedt om gaver eller tjenester, eller antydet at dette vil kunne være ønskelig, kan det lettere tenkes at gaven må sies å kunne være egnet til å påvirke på en «utilbørlig måte», enn der hvor helsepersonellet er en blant mange som uoppfordret gis en gave fra leverandøren.
Også gaver eller andre ytelser som gis i markedsføringsøyemed, vil kunne representere en så vidt stor økonomisk verdi at de vil være egnet til å påvirke helsepersonellets tjenstlige handlinger på en utilbørlig måte. At ytelsen også skal ivareta et legitimt markedsføringsformål, medfører ikke at man kan se bort fra det gaveelement de også innebærer. Uansett verdi må det også sees hen til den underbevisste påvirkning som kan bli resultat av mottatte ytelser, for eksempel med firmanavn, logo og lignende, særlig ved mottak av flere/gjentatte ytelser fra samme firma. Jf. også § 4 andre ledd om kumulasjon (flere ytelser fra samme giver må vurderes samlet) og legemiddelforskriften § 13-7 om reklame for legemidler omtalt i merknadene til § 4 tredje ledd bokstav a-c. En ytelse kan være egnet til å påvirke helsepersonellets tjenstlige handlinger på en utilbørlig måte, selv om ytelsen først skal mottas eller realiseres på et senere tidspunkt. Et løfte eller en avtale om en «pensjonistgave» fra en leverandør eller løfte om en konsulentstilling for et legemiddelfirma en gang i fremtiden, vil i henhold til forskriften kunne være en ytelse som kan være egnet til å påvirke helsepersonellets handlinger på en utilbørlig måte.
Også mottak av faglige gaver, for eksempel i form av faglitteratur eller faglige hjelpemidler som står i forbindelse med vedkommende helsepersonells virksomhet, vil kunne være egnet til å påvirke helsepersonellets handlinger på en utilbørlig måte. I likhet med hva som gjelder for gaver generelt vil det her måtte foretas en konkret helhetsvurdering hvor gavens økonomiske verdi vil være sentralt. Departementet viser i den forbindelse til avtalen mellom Legemiddelindustriforeningen og Legeforeningen hvor det er fastsatt at faglige gaver ikke skal ha en verdi som overstiger kr 1000. Departementet antar at dette kan være et utgangspunkt, men utelukker ikke at også mindre verdifulle gaver etter en konkret vurdering vil kunne rammes av forskriften.